¿Es preferible que el menor permanezca el mismo tiempo con ambos progenitores o debe optarse por darle una mayor estabilidad en un solo hogar?

La custodia compartida ha ganado terreno en los últimos diez años en España, después del cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo en 2013, donde la custodia compartida pasó de ser una medida excepcional a considerarse “normal e incluso deseable”.

 

Los últimos datos de la estadística de nulidades, separaciones y divorcios del Instituto Nacional de Estadística (INE) evidencian el avance de la custodia compartida: 

1. En 2013, la custodia compartida se otorgaba en el 17,9% de los divorcios de parejas con hijos menores de edad. 
2. En el año 2022, esta cifra subió hasta suponer el 45,5% de los casos.

 

Todos los procedimientos judiciales pueden llegar a ser duros, complicados y frustrantes, sobre todo, los procedimientos de familia, donde las emociones y sentimientos están a flor de piel, y suele resultar muy complicado gestionarlos.

 

Afrontar un divorcio cuando hay hijos de por medio no es nada sencillo. Es necesario mucho diálogo, tomar las decisiones por consenso y pensar en lo mejor para ellos, por encima de los problemas o rencores de los progenitores.

 

Existen 2 formas de ejercer la custodia compartida, aunque pueden existir tantas como casos de separación o divorcio (en caso de hacerlo de común acuerdo porque cada caso puede generar una solución a medida). 

Normalmente, se optará por una de estas vías:

 

• La custodia compartida en un mismo domicilio, de forma que sean los progenitores los que se ‘muden’ a ella y el menor permanezca siempre en el domicilio familiar.
• La custodia compartida en distintos domicilios, siendo el niño el que se mueve de uno a otro en cada periodo.

 

 

Entre las ventajas de este tipo de custodia la más evidente es que ambos progenitores cuentan con los mismos derechos y responsabilidades y los niños pueden disfrutar de su compañía y cuidados de forma más o menos equitativa, lo que hace que todos puedan mantener una relación de apego sólida. 

Además, el niño puede ver menos alterada su relación afectiva con los progenitores y su rutina habitual, sobre todo si son los padres los que se turnan para vivir en el que ha sido el hogar conyugal sin que los hijos tengan que salir de él.

 

Todo esto no quiere decir que en todo caso corresponda a ambas partes el mismo tiempo de ejercicio de la guarda y custodia. A veces, por determinadas circunstancias, el menor puede pasar más tiempo con un progenitor que con otro, y seguimos moviéndonos en el terreno de la custodia compartida.

 

Existen diversas formas de abordarla:

 

• No es obligado que el reparto del tiempo sea estrictamente igual. 

La edad u otros factores pueden aconsejar establecer el cuidado conjunto del menor en tiempos desiguales. Por ejemplo, en proporción 60% – 40% o 55% – 45%.

 

• La custodia compartida no tiene que consistir necesariamente en semanas completas. 

En ocasiones, para los niños más pequeños una semana sin contacto con uno de sus padres puede ser mucho tiempo. Caben otras fórmulas, según vuestras necesidades familiares.

 

• También es posible establecer periodos de transición a través de un régimen progresivo. Por ejemplo, el caso de una custodia monoparental materna que vaya aumentado los días de estancia y pernocta con el padre hasta alcanzar y normalizar la custodia compartida a partir de una cierta edad. 

Esto puede favorecer la adaptación paulatina del menor al nuevo escenario familiar.

 

 

Sin embargo, no todos son ventajas. El tener un régimen de custodia compartida obliga a ambos progenitores a vivir en la misma localidad o relativamente cerca. De lo contrario, resultará más complicado para los padres si el caso es que sean ellos los que tengan que desplazarse, y para los hijos si el caso es que estos sean los que se turnan entre la casa del padre y el domicilio de la madre.

 

Además, en el caso de niños muy pequeños, los progenitores deben ponerse de acuerdo con los horarios para que el pequeño no vea alteradas sus rutinas habituales. La hora de la cena o rutinas como estudiar a diario, leer antes de dormir, actividades extraescolares, etc. En casos de n

 

Es necesario resaltar algo sumamente importante y es que, cuando hablamos de guarda y custodia, el objetivo principal es siempre y en todo caso proteger el interés superior del menor; que es lo que primará en todo caso ante otro interés legítimo que pueda concurrir con él. Esto es la garantía para que se tengan en cuenta y sean protegidos sus derechos, así como la protección de su desarrollo integral para que este pueda llevar una vida plena, tanto en lo afectivo como en lo material.

 

Tanto en la normativa a nivel internacional como en la nacional predomina este criterio determinante en cuanto a las decisiones que afecten al niño, para protegerlo y lograr su bienestar.

 

• La Convención de los Derechos del niño proclama que en toda medida que se tome referida a los niños en instituciones públicas o privadas, debe considerarse ante todo el interés superior del niño.

 

• En nuestra Constitución se establece que en los acuerdos internacionales se debe velar por los derechos de los niños para protegerlos.

 

• La Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero, de protección Jurídica del Menor, garantiza su protección en todo el territorio, formulando que el interés superior del menor debe valorarse y considerarse en las decisiones y en las acciones que le conciernen en los ámbitos públicos como en los privados. 

En el párrafo primero de su artículo 9 dice: “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.”

 

• El Código civil dice que: el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión y que en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

 

• La Ley de enjuiciamiento civil establece que “se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años”.

• El Tribunal Constitucional ha reiterado en sus Sentencias que el derecho del menor a ser oído y escuchado es norma de orden público, indisponible y por tanto, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos.

Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los menores en procesos judiciales en los que no se había oído o explorado por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal. Entre ellas están las siguientes resoluciones:

„ STC 141/2000, de 29 de mayo.

„ SSTC 221/2002, de 25 de noviembre

„ SSTC 71/2004, de 19 de abril

„ SSTC 152/2005, de 6 de junio,

„ SSTC 17/2006, de 30 de enero

• El Tribunal Supremo (en Sentencia de fecha 27 de julio de 2021) estipula la necesidad de oír a los menores, incluso de oficio en el caso de que no sea solicitado por ninguna de las partes salvo que el juez, de forma motivada, exponga los motivos por los que no considera necesaria o útil su práctica, estimándose por el contrario vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva

 

Asimismo, en su Sentencia 87/2022 de 2 de febrero, reitera y dispone que la exploración del menor sólo cabe denegarla de forma motivada bien por no resultar necesaria al carecer de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.

 

Por tanto, es importante tener en cuenta que para que el menor pueda ejercitar su derecho a ser oído, deberá tener suficiente madurez, presumiendo que, con carácter general, el menor que ha cumplido al menos 12 años tiene juicio necesario y por tanto deberá ser oído. En caso de no haber cumplido esa edad, dependerá del caso concreto y si se considera que tiene la madurez suficiente.

 

En cualquier caso, los tribunales no están obligados a oír siempre al menor, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel.

En el caso de que el menor tenga menos de 12 años y el Tribunal prescinda de su audición o que considere más adecuado llevar a cabo su exploración a través de los profesionales especializados, será necesario que explique los motivos por los cuales la deniega.

 

En cuanto a la valoración del interés superior del menor se deberán tener en cuenta:

 

• Las necesidades básicas del menor, que se constituyen en necesidades alimenticias, materiales, educativas, de salud, emocionales.
• Las relaciones de los padres entre sí y con sus hijos.
• Los deseos que exprese el menor, junto a un análisis de su estado emocional y de su opinión sobre las circunstancias.
• La madurez del menor.
• Su orientación o percepción sexual.
• La participación en la medida en que se pueda por su edad y su evolución para determinar su interés superior.
• La evaluación del entorno para que el menor tenga el mayor bienestar con un entorno adecuado.
• La cultura, la religión, su idioma y los intereses que muestre. Junto también a la garantía de que no sea discriminado en ninguna forma, para que se desarrolle su personalidad autónomamente.
• El informe del Ministerio Fiscal.
• El informe de especialistas debidamente cualificados, si se ha solicitado de oficio o por las partes.
• Las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas.

 

 

¿Existe una edad mínima para solicitar la custodia compartida?

 

No, debes de saber que la custodia compartida puede solicitarse en cualquier momento, con independencia de cuál sea la edad del menor, aun cuando el factor edad es particularmente relevante para la custodia compartida.

 

Los procesos que involucran a bebés, especialmente aquellos que aún se alimentan con leche materna, o a niños menores de 3 años suelen ser los más conflictivos y delicados. 

La dependencia física de la madre, descanso, rutinas y horarios hacen prácticamente inviable un régimen de custodia compartida ya que suele priorizarse la alimentación y estabilidad del menor. 

Por tanto, lo habitual es que sea la madre la que ostente la custodia en exclusiva hasta el primer año de vida. Aun cuando en esta etapa el régimen de estancia con el padre no suele incluir pernoctas, es aconsejable que las visitas sean muy frecuentes para mantener y fortalecer el vínculo.

 

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